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O preço anormalmente baixo à luz das mais recentes alterações ao CCP

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1 month ago

A revisão de 2021 do Código dos Contratos Públicos (CCP) trazida pela Lei 30/2021, de 21-5, veio maleabilizar ou relativizar o preço base através do (novo) regime do n.º 6 do artigo 70.º do código.

A questão do preço base e do respetivo regime é a questão de sabermos se deve ou não existir um limite imperativo aos preços a propor pelos concorrentes nos procedimentos de contratação pública.

Nessa questão estão em jogo dois interesses conflituantes: de um lado a proteção do erário público contra preços inaceitáveis; e do outro a oferta de condições financeiras suficientemente atrativas ao mercado para deixar os procedimentos desertos.

No regime anterior ao CCP (antigo Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, aprovado pelo DL 59/99, de 2-3) predominavam a insegurança jurídica, a ausência de barreiras contra a parcialidade e contra a violação dos princípios da igualdade e da concorrência.

Isto em virtude da exagerada maleabilidade resultante do fato de a alínea b) do n.º 1 do art. 107º do citado diploma prever então que «o dono da obra não pode adjudicar a empreitada quando todas as propostas, ou a mais conveniente, ofereçam preço total consideravelmente superior ao preço base do concurso», aliado ao fato de que então a entidade adjudicante podia mas não era obrigada a praticar o ato de adjudicação.

Visando terminar com essa instável situação, o CCP (logo na versão de 2008) tomou a opção radicalmente oposta de trazer segurança e estabilidade à vertente financeira dos procedimentos de contratação pública. Com efeito, o seu art. 47º definiu o preço base como um verdadeiro limite aos valores que a entidade adjudicante aceitaria pagar (e não como uma mera referência, como o era até aí). E, complementarmente, a alínea d) do n.º 2 do art. 70º do código fixou a apresentação de um preço superior ao preço base como causa de exclusão das propostas.

Sucedeu então, na prática, a ocorrência de um aumento do número de procedimentos que ficavam desertos.

É de crer que tal fenómeno se terá ficado a dever às dificuldades que muitas entidades adjudicantes estavam a revelar na definição de um preço base adequado ao mercado.

Mas essas eventuais dificuldades (digamos, de afinação) bem que poderão (poderiam) ser resolvidas (ou, ao menos, minimizadas) graças às possibilidades de aproximação (à sensibilidade) do mercado, trazidas designadamente pelas consultas preliminares (ao mercado), previstas desde 2017 no art. 35.º-A do CCP.

Nesse contexto mas valeria esperar por uma avaliação dos resultados dessas novas possibilidades, em termos de impacto no número de procedimentos desertos, do que partir imediatamente para um (nova) relativização ou maleabilização do regime do preço base, como fez a revisão do CCP de 2021 (que nos trouxe as normas do n.º6 do art. 70º).

É que, pese embora as cautelas e cuidados postos no novo regime, é de concordar que esta relativização do preço base se presta a práticas de colusão por parte dos concorrentes. Particularmente em mercados mais fechados. Justamente por o preço base deixar de constituir um limite inultrapassável ele passará a ser visto pelos operadores económicos como um mero valor de referência do qual se podem aproximar. Ou seja, cresce o incentivo à combinação de preços, do género “todos oferecemos 20% acima e um há-de ganhar!”.

Daí que, atendendo a que a maleabilização ou relativização do preço base depende de opção da entidade adjudicante plasmada nas peças do procedimento nos pareça recomendável que estas não tomem tal opção. Sob pena de ficarem reféns das reações dos operadores económicos.

Gonçalo Bettencourt

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