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Da nova dimensão da reserva de participação na Contratação Pública: o (re)configurado artigo 54.º-A dos contratos reservados

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1 month ago

O artigo 54.º-A do CCP, sofreu, por via das alterações introduzidas pela Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, uma nova dimensão para a Contratação Pública, atribuindo-se especial destaque à Contratação de proximidade numa perspetiva de apoio reforçado às PME’s e de fortalecimento de uma (verdadeira) dinâmica contratual à escala local.

Instituído pela última alteração ao CCP, a qual entrou em vigor em 2018, o artigo 54.º-A sob epígrafe contratos reservados mereceu, ao longo de quase dois anos, um papel secundário. Como é bom de ver, a redação vigente pretendia, somente, reforçar políticas secundárias de cariz social – no caso, reservar a participação em procedimentos pré-contratuais de entidades cujo objeto principal fosse a integração social e profissional de pessoas com deficiência ou desfavorecidas, desde que pelo menos 30 /prct. dos trabalhadores daquelas entidades tivessem deficiência devidamente reconhecida nos termos da lei ou fossem desfavorecidos.

É certo que a Diretiva de 2014, Diretiva 2014/24/EU, trouxe uma nova configuração das políticas de Contratação Pública, ditando a necessidade de fazer cumprir (outras) políticas públicas, como as sociais e ambientais, o que se revelou um verdadeiro desafio para o princípio da concorrência tal qual o conhecíamos. Com efeito, é possível destacar o n.º 2 do artigo 18.º da Diretiva 2014/24/EU, no sentido de “os Estados-Membros tomam as medidas necessárias para assegurar que, ao executarem os contratos públicos, os operadores económicos respeitem as obrigações aplicáveis em matéria ambiental, social e laboral estabelecidas pelo direito da União, por legislação nacional, por convenções coletivas ou pelas disposições de direito internacional em matéria ambiental, social e laboral constantes do Anexo X”.

Aliado ao supra referido, contávamos ainda com o considerando 37 da Diretiva, o qual estabeleceu que “tendo em vista a integração adequada dos requisitos ambientais, sociais e laborais nos procedimentos de contratação pública, é particularmente importante que os Estados-Membros e as autoridades adjudicantes tomem as medidas necessárias para assegurar o cumprimento das obrigações em matéria de direito ambiental, social e laboral aplicáveis no local onde as obras são executadas ou os serviços prestados, obrigações essas que decorrem de leis, regulamentos, decretos e decisões tanto a nível nacional como da União, bem como de convenções coletivas, desde que tais regras e a aplicação das mesmas sejam conformes com o direito da União. De igual modo, as obrigações decorrentes de acordos internacionais ratificados por todos os Estados-Membros, constantes do Anexo X, deverão ser aplicáveis durante a execução dos contratos. Todavia, tal não deverá de forma alguma obstar à aplicação de condições de trabalho que sejam mais favoráveis para os trabalhadores”.

Já o considerando 36 da Diretiva refere que “O emprego e o trabalho contribuem para a inserção na sociedade e são elementos essenciais para garantir a igualdade de oportunidades para todos. Neste contexto, as entidades cujo objetivo principal seja a integração social e profissional podem desempenhar um papel significativo. O mesmo é válido para outras empresas sociais cujo objetivo principal é apoiar a integração ou reintegração social e profissional das pessoas com deficiência e pessoas desfavorecidas, tais como desempregados, membros de minorias desfavorecidas ou grupos socialmente marginalizados. Contudo, essas entidades ou empresas podem não estar aptas a obter contratos em condições de concorrência normais. Por conseguinte, é conveniente prever que os Estados-Membros possam reservar a participação em processos de adjudicação de contratos ou certos lotes dos mesmos a essas entidades ou empresas ou reservar-lhes a execução dos contratos no âmbito de programas de emprego protegido”.

Não obstante a emissão das sobreditas diretrizes a propósito da implementação de políticas públicas horizontais na Contratação Pública, certo é que não se conheceu impacto efetivo por via da configuração do preceito vigente.

Em virtude das alterações ao CCP, o artigo 54.º-A do CCP encontra um alargamento na sua concretização, chegando a ir, a nosso ver, mais além do que o estabelecido (e permitido) a nível europeu.

Vejamos em detalhe:

A construção do preceito é agora divida em três alíneas que concretizam as medidas da reserva como discriminação positiva na participação de certas entidades em procedimentos pré-contratuais. A regra estabelecida no n.º 1 do preceito vai no sentido de qualquer Entidade Adjudicante poder reservar a participação de um determinado tipo de operadores em certos procedimentos pré-contratuais. Todavia, conforme veremos, a alínea c) impõe um afunilamento da qualidade de Entidade Adjudicante, fazendo prever uma regra específica para Entidades Adjudicantes de cariz local.

Por outro lado, de mencionar que não há propriamente uma imposição na reserva de participação em determinados contratos, mas um dever de cumprir os ditames provenientes da UE quanto à implementação das políticas horizontais. Ora, não obstante o legislador não o prever, cremos que poderá fazer sentido uma fundamentação acrescida na decisão de contratar tendo em vista detalhar os motivos da não aposição de reserva em determinado procedimento que (potencialmente poderia incorporar essa reserva), sob pena de ficar subvertido o escopo da alteração.

Por outro lado, entendemos que o preceito está pensado para procedimentos de cariz mais concorrencial, uma vez que nos procedimentos de Ajuste Direto e Consulta Prévia, não sendo a escolha da entidade a convidar livre, existe, precisamente, uma escolha. Tanto assim é que o n.º 2 do preceito faz expressa referência à peça do procedimento “Anúncio”.

Realizados estes breves apontamentos, analisemos agora, de forma perfunctória, as alíneas do artigo:

A alínea a) do artigo mantém a redação do preceito então vigente, estipulando que pode ocorrer reserva de participação a entidades que empreguem pessoas com deficiência ou desfavorecidas. Uma primeira nota a indicar será o facto de o preceito se aplicar a entidades, isto é, conduzir à aplicação exclusiva a pessoas coletivas e não a pessoas singulares, o que impõe que ao procedimento concorram pessoas coletivas. Por outro lado, continua por ser esclarecida a dúvida de aplicação prática do preceito quando estejam em causa entidades que empreguem pessoas desfavorecidas. Não esclarece o legislador a forma de determinar e concretizar o conceito indeterminado, ficando por saber se deverá a Entidade Adjudicante interpretar o conceito com recurso a regras próprias ou atender a critérios já estabelecidos para outros casos do ordenamento jurídico em que são atribuídos apoios sociais.

Independentemente do valor e do objeto contratual, entendemos que o preceito tem uma falsa amplitude, uma vez que a exigência do objeto principal da entidade terá que ser, necessariamente, de cariz social, pelo que não poderá a mesma, à partida, executar toda e qualquer tipologia de contratos.

Já a alínea b) do preceito pretende reforçar o papel das PME’s na Contratação Pública Portuguesa, no seguimento das preocupações já trazidas pela anterior revisão do Código em 2017, onde se implementaram políticas protecionistas, como seja a adjudicação por lotes.

Aqui a reserva de participação não é livre e obedece ao critério do valor do contrato, considerando os limiares comunitários e valor inferior a (euro) 500 000 para as empreitadas e concessões e, por outro lado, releva ainda o critério objetivo, tendo em vista determinadas tipologias de contrato, a saber: locação ou aquisição de bens móveis, aquisição de serviços, empreitada de obras públicas ou de concessão de serviços públicos e de obras públicas.

A alínea c) estabelece a medida horizontal mais duvidosa do ponto de vista de cumprimento do princípio da concorrência e não discriminação em razão da nacionalidade. Parece que o intuito do legislador português foi, precisamente, criar um verdadeiro “mercado local” ao arrepio dos entendimentos uniformizados a nível comunitário quanto a essa matéria.

Com efeito, é criada uma reserva de participação em procedimentos a entidades com sede e atividade efetiva em território intermunicipal independentemente da sua dimensão, mas, somente para contratos de determinada tipologia e certo montante.

A medida para além de cariz duvidoso no que se refere ao cumprimento dos mencionados princípios, pode ainda dificultar o controlo das práticas pouco concorrências na Contratação Pública.

No caso, poderá uma Entidade Adjudicante de cariz local (como Autarquias, Comunidades Intermunicipais, Associações e Empresas) reservar a participação de entidades com sede e atividade efetiva a nível local para contratos de locação, aquisição de bens móveis e serviços de uso corrente, desde que respeite os limiares comunitários.

A redação do preceito implica, desde logo, uma dificuldade na concretização do conceito serviços de uso corrente. Entendemos que o intuito do legislador foi a adoção desta exceção em contratos cujo objeto contratual é comum, isto é, uma prática reiterada ao longo dos “orçamentos” das entidades locais. Em todo o caso, caberá à Entidade Adjudicante definir o conceito, ou seja, o que atendendo à sua especificidade e atribuições é passível de ser configurado como serviços de uso corrente. A adoção sem concretização do preceito certamente dará azo a que as Entidades Adjudicantes possam utilizar o regime exceção para casos em que não foram pensados pelo legislador.

Em todo o caso, conforme referido, a medida globalmente estabelecida parece ir além das diretrizes impostas nos considerandos já apresentados da Diretiva. Como é bom de ver, o artigo 18.º do TFUE menciona que no âmbito da aplicação dos Tratados, e sem prejuízo das suas disposições especiais, é proibida toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade (princípio que é extensível à proteção de pessoas coletivas).

Nesse desiderato, o TJUE alicerçou uma importante jurisprudência, entendendo totalmente contrárias ao direito comunitário as práticas discriminatórias na Contratação Pública, seja tal discriminação realizada de forma direta ou indireta: Acórdão Transporoute, de 10 de fevereiro de 1982 (Proc. nº 76/81), Acórdão Beentjes, de 20 de Setembro de 1988 (Proc. nº 31/87), Acórdão França/Comissão, de 19 de março de 1991 (Proc. nº C-202/88), Acórdão Comissão/Itália, de 3 de junho de 1992 (Proc. nº C-360/89).

Destacamos também o acórdão Coname de 21 de julho de 2005, processo C-231/03, de onde resulta expressamente que “a menos que se justifique por circunstancias objectivas, essa diferença de tratamento, que, ao excluir todas as empresas situadas noutro Estado-Membro, prejudica principalmente estas, constitui uma discriminação indirecta em função da nacionalidade, proibida nos termos dos artigos 43.° CE e 49.° CE”.

O mesmo resulta do Acórdão “Comissão vs. Itália”, em que se julgou contrária ao artigo 59.º do TFUE uma medida do governo italiano por desta resultar discriminação em relação a subcontratantes oriundos de países estrangeiros. Tendo já existido aplicação desse princípio de proibição de discriminação a políticas setoriais ou reginais oriundas de Estados Membros.

Nesse sentido, poder-se-á considerar que esta possibilidade de reserva a nível local encontra também ela uma proibição decorrente do “favorecimento” dos operadores locais em detrimento dos nacionais e estrangeiros (estados membros), pelo que aguardemos, com expetativa, desenvolvimentos desta matéria na dinâmica da Contratação Pública.

Ana Filipa Urbano

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